第三章 審查及核准
第二十三條
商標有下列情形之一者，不得註冊：
一、不符合第五條規定者。
二、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。
三、所指定商品或服務之通用標章或名稱者。
四、商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。
五、相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。
六、相同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
七、相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎牌狀者。
八、相同或近似於國際性組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者。
九、相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。
十 、妨害公共秩序或善良風俗者。
十一、使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。
十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
十四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
十五、有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限。
十六、有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。
十七、商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
十
八、相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。前項第十二款、第十四款至第十六款及第十八款規定
之情形，以申請時為準。第一項第七款及第八款規定，於政府機關或相關機構為申請人時，不適用之。有第一項第二款規定之情形或有不符合第五條第二項規定之情
形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。
說明
第一項 商標有下列情形之一者，不得註冊：
商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定「不得註冊」，即以「審查時」作為准駁時點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第2項；另外，本項係規定商標不得註冊之各種情形，由修正前商標法第37條規定增刪修正而來。本條文第1項包括的不得註冊事由，係分三種態樣︰商標識別性之問題（第1款至第4款）、公益之問題（第5款至第11款）及與他人權利衝突之問題（第12款至第18款）。茲將不得註冊之事由，依款別分述說明如下：
第一款 不符合第五條規定者。
現行商標法第5條
是商標構成要素及識別性的規定，不符合要件即不得註冊。而商標之構成要素即指商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀其聯合式所組成，若申請之商
標客體非屬前述列舉之要素，自當予以核駁。又商標之功能即在使消費者認識其商品或服務之來源，若無法使消費者識別其商品或服務來源，即失商標之功能，自不
得核准其註冊。至於識別性有無之判斷，係指商標應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表
彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
不具識別性的型態，具體來說如簡單線條、基本幾何圖形、未經設計且無意義之阿拉伯數字、商品裝飾背景圖、流行之標語口號、商品之規格型號或年份標示等等，皆較不具識別性。例如「提升國家競爭力」為一般流行標語，指定使用於企業經營管理顧問服務，不具識別性；「ｘ200」為商品型號標示，指定使用於汽、機車零組件等商品，不具識別性；「Happy Birthday」為常見祝賀用語，指定使用於貼紙、裝飾用塑膠貼紙、廣告用塑膠貼紙商品，不具識別性（參照本局公告之「商標識別性」審查要點）。
惟不具識別性之商標，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，則可檢送使用證據，依本條第4項規定，准其商標註冊。
若商標整體具有識別性，但其中卻包含部分說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，而刪除該部分則失其商標之完整性者，得依現行商標法第19條規定，經申請人聲明該部分不在專用之列，核准其申請註冊。
第二款 表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。
此款載明商標為商品或服務之說明者，亦為不得註冊事由，係因說明性文字、圖形、
記號、顏色、立體形狀等通常非為商標之使用態樣，且較難使一般消費者識別其商品來源、出處，亦為識別性有無之問題。而商標是否為說明性，其判斷標準為商標
之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊。且其說明的表示需直接而明
顯，若非直接明顯而僅係隱含譬喻或自我標榜者，則不屬之。
例如「體內環保」指定使用於中、西藥、臨床試驗用製劑，為功用之說明；「日語速成」指定使用於書籍、雜誌、月刊等商品，為內容之說明；「Body clean & Re-build」
指定使用於綜合維他命、醫療補助用營養製劑，為功用之說明等等。此說明性文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，予消費者之寓目印象常為與商品本身之形狀、品
質、功用等相結合，識別性通常較為欠缺，且此涉及同業利益，若由特定人註冊專用顯失公允，自不得核准註冊（參照本局公告之「商標識別性」審查要點）。
但說明性商標經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，則同於前款之情形，可檢送相關使用證據，依本條第4項規定核准其商標註冊。
若商標包含說明性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，而刪除該部分則失其商標之完整性，得依現行商標法第19條規定，經申請人聲明該部分不在專用之列，核准其商標申請註冊。
第三款 所指定商品或服務之通用標章或名稱者。
本款係將修正前第37條第8款習慣上通用標章與第10款
通用名稱合併而來。所謂商品或服務之通用標章或通用名稱者，係指標章或名稱因在同業間被普遍使用，已無法表彰商品或服務來源之識別性，故基於公益及識別性
之考量，立法為不得註冊事由。例如：「食品」、「餅乾」為食品商品之通用名稱，「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」為理容院之通用標章，將之使用於指定商品或服
務上，消費者無法依之識別來源，且基於公平競爭之考量，亦不得為特定人註冊專用為當（參照本局公告之「商標識別性」審查要點）。又商標為通用標章或名稱，
有本款之適用時，則無法再因使用而取得識別性，此觀之本條第4項之規定，未排除本款之違法事由，即可知。
商標若是已經註冊，而無適當之維護，以致後來成為商品或服務之通用名稱或標章時，則失其識別性，依現行商標法第57條第1項第4款規定，將可能被商標專責機關依職權或依申請廢止其註冊。
本款之通用標章隨著商標態樣之增加，應擴張解釋包括通用之顏色、聲音及立體形狀（參照本局公告之「立體、顏色及聲音商標」審查基準）。
第四款 商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。
立體形狀是在本次商標法修正時，首度明定其可以申請
成為註冊商標，而此款即針對其功能性之問題加以規範。所謂立體商標，係指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同之
商品或服務來源之商標稱之。其可能申請註冊之態樣如下：一、商品本身的形狀；二、商品包裝容器之形狀；三、立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形
狀）；四、服務場所之裝潢設計；五、文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯合式。然而立體形狀終究非為一般商標使用態樣，故要能獲准註冊，除需符合識別性
及其他一般商標註冊要件外，功能性與否則為相當重要之考量因素。
立體商標的功能性為何需加以規範，是因商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上的功能，且該功能為達到該商品之使用或目的所必需、為達到某種技術效果所必
要，或該形狀的製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢，為免影響相關事業之公平競爭，首創者除得循專利法取得一定期限之保護
外，為使一般業者都可以合理使用以利公平競爭，應認為係商品或其包裝為發揮其功能所必要者，不得由特定人註冊長期專用。且因為其功能性係業者所需要之商品
或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴重影響同業權益，故具功能性之商標縱使經長期使用而取得商標的識別性，仍不得准予註冊。
立體商標的功能性判斷因素有三：一、該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必需。二、
該形狀是否為達到某種技術效果所必要。三、該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好。除外，需特別注意的是，功能性的判斷係隨著時間的變遷、技術進步、市場的改變常有所不同（參照本局公告之「立體、顏色及聲音商標」審查基準）。
第五款 相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。
本款不得註冊事由係因國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽是國家及軍隊的精神象徵，印信是表彰政府機關的公信力憑證，勳章則為表揚特定國家榮譽的標誌，皆具有
國人尊崇之精神意義，若隨個人私益將之標示於商品上，普遍廣泛流傳於市面，實減損了國家的尊嚴及公信力，或貶弱了特殊榮譽之尊貴，基此公共利益的考量，實
在不適宜核准其註冊。此外，本條款亦明定禁止使用相同或近似於外國國旗的商標，不問該國是否為我國邦交國或有無外交關係，旨在尊重他國之國家尊嚴，也為維
護國際間互敬之情誼。
第六款 相同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
同於前款之公益考量，本款為維護國父及國家元首之尊崇地位，避免其肖像及姓名遭
受廣泛而普遍的使用，減損其個人尊嚴及代表國家之公共利益，故本款特別規範其肖像及姓名均不得註冊使用。惟本款之適用以相同為限，不及於近似。但若近似之
商標則有構成妨害公共秩序、善良風俗，或有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者，則屬其他條款不得註冊事由。
第七款 相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎牌狀者。
本款係為防範消費者誤信
的公益考量所作之規範。所謂中華民國政府機關或展覽性質集會之標章、所發之褒獎牌狀，係指中華民國政府機關之標章及所發之褒獎牌狀、中華民國政府機關所舉
辦展覽性質集會之標章及所發之褒獎牌狀，中華民國政府機關以外之機關團體所舉辦展覽性質集會之標章及所發之褒獎牌狀。
本款所說之中華民國政府機關，包括中央及地方政府機關。展覽性質集會，指在中華民國境內舉辦之展覽集會。但若為相同或近似中華民國境外展覽集會之標章或所發之褒獎牌狀，而有致公眾誤認誤信之虞，則可能有本條第1項第11、12款規定之適用。
依本條第3項規定，申請人如果為政府機關或相關機構則可申請註冊，並不在此款適用範圍內。
第八款 相同或近似於國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者。
本款係因修正前之「國際著名組織」是否限於多國組織，對僅屬國外單一國家之組織而在國際上為著名者，是否亦在適用之列，易生疑義，故修正為「國際性著名組織」及「國內外著名機構」來囊括保護。國際性著名組織的標章除了紅十字章外，尚有聯合國（United Nations，UN）、亞太經濟合作會議（Asia
Pacific Economic Cooperation，APEC）、世界貿易組織（World
Trade Organization，WTO）、國際奧林匹克委員會（International
Olympic Committee，IOC）等。又國內外著名機構，則例如：FBI、慈濟功德會等均屬之。
立法意旨為避免消費者誤信其商品或服務之來源，所作之公益性規範，而以相同或近似於國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者即有本款之適用，並無商品類別之限制。而如果申請人為政府機關或相關機構，則可依本條第3項之規定申請註冊，並不在此款適用的範圍內。
第九款 相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。
本款為避免消費者因誤認其商品之品
質係經過驗證而誤購，故立法加以保護。所指之正字標記係依我國標準法審查符合於國家標準所核發之驗證標記，而「其他國內外同性質驗證標記」則涵蓋他國及政
府機關依該國法令所核發之驗證標記，且性質需同於我國正字標記所為表彰產品品質的驗證標準所核發之標記，但在判斷是否有本款之適用時，仍應該根據各該國家
之標準及規定加以參酌衡量。
第十款 妨害公共秩序或善良風俗者。
本款立法意旨在維護社會公共秩序及善良風俗。公共秩序，指國家社會之一般利益；善良風俗，指社會之一般道德觀念。商標不論在形式上或意義上有妨害國家利益或社會道德觀念都有本款之適用，但仍然需按照註冊當時的社會環境及商標使用之具體內容來認定。
下列情形通常會認為妨害公共秩序或善良風俗，如：一、損害國家、民族或社會之尊嚴者；二、鼓勵或煽惑犯罪、違法或擾亂社會秩序者；三、非法組織、叛亂團
體或盜匪、幫派等集團或個人之標記者；四、易使人產生恐怖、醜惡感而影響社會心理健康者；五、對於某一國家、種族、地區、宗教、團體、職業或個人表示侮辱
或不尊重者；六、違悖倫理，提倡迷信或敗壞風化者等等皆屬之。
第十一款 使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。
本款要點旨在維護社會公平競爭之秩序，並避免一般消費者對標示該圖樣之商品性質、品質、產地等發生混淆誤認而購買。性質之混淆誤認情形，如以「鮑魚牌」商標指定使用於淹漬果蔬及罐裝製品，「MONOPOLY」（專賣品）指定使用於運動遊戲器具商品。品質之混淆誤認情形，如以「合格」指定使用於藥品或食品，「國際標準」指定使用度量衡儀器。產地之混淆誤認情形，如非巴黎製的香水、服飾，而以「巴黎PARIS」申請註冊；非日本東京產製之珍珠，以「東京珍珠」申請註冊，但若商品或服務之產地、來源確為巴黎或日本東京，則為產地之說明，並無本款混淆誤認之問題，屬本條第1項第2款之適用範圍。
但若是於商標註冊後，卻因不當使用，有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者，則有現行商標法第57條第1項第5款規定之適用，商標專責機關應依職權或依申請廢止其商標註冊，故申請人於商標註冊後仍應謹慎維護商標權。
第十二款 相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
本款旨在加強對著名商標或標章之保護。其修正係因世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）於1999年9月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，應考量以商品或服務之相關公眾之認識，而非以一般公眾之認知判斷之；又除防止與著名商標產生混淆誤認之虞外，並應避免對著名商標之減損（Dilution）。基於亞太經濟合作會議（Asia Pacific Economic Cooperation，APEC）於2000年3月決議會員國應遵守WIPO該決議，爰將「公眾」修正為「相關公眾」，並增訂有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。
本款所認定之要點有三：一、「近似與否」；二、「著名與否」；三、「是否有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」。
要點1之
「近似與否」，所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普
通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（參照本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1）。
要點2之
「著名與否」，所謂「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。其認定標準並不以在我國註冊、申請註冊或已使用為前提要件，其
保護範圍較一般註冊商標為廣，但仍然需為國內相關事業或消費者所知悉為要，並且不以使用於相同或類似商品為限。此著名之認定，除商標外，證明標章、團體標
章及團體商標亦準用之（參照本局公告之著名商標或標章認定要點）。
要點3之
是否有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，判斷此要點有二種情形，一者所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標
章所表彰之商品或服務與著名商標權人間產生聯想，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者（參照本局公告之「混淆誤認之虞」審查基
準）。另一為「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標或標章之識別性，而有致減損著名商標或標章之價值，
或因利用著名商標或標章之信譽而有搭便車不勞而獲之情形者。
依前述三要點，略舉本款審酌之考量因素，如商標是否近似暨其近似之程度、據爭商標是否為著名之商標或標章、商標識別性之強弱、相關消費者對商標之熟悉程
度等，除外仍需依個案彈性斟酌其他因素。而前述各項參酌因素間係具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。換言之，雖
然存在的其中一因素符合程度較低，仍可能因其他因素符合程度甚高，而有致消費者混淆誤認之虞（參照本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準6.1）。
又本款之但書載明，若得到該商標或標章之所有人同意申請註冊者，則排除本條文之適用，仍得核准其商標註冊。
第十三款 相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。
本款旨在對於申請在先或已註冊商標的保護，當兩商標發生衝突時，究竟應由何人取得商標權，除了美國採取先使用原則，以使用商標的先後作為取得商標權的基
準之外，其他各國與國際間的商標協定，都採用先申請原則，以申請註冊先後作為取得商標權的判斷標準，因此，本款將修正前商標法第36條與同法第37條第12款均屬先申請原則之規定，合併納入加以規範。
本款並增列「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，因從歷年行政法院的判決、判例以及於93年8月1日公告廢止的「商標近似審查基準」得知，適用修正前商標法第37條第12款及第36條之規定時，常有將「近似與否」及「混淆誤認與否」個別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞，為釐清此概念，本款明定二商標「有致相關消費者混淆誤認之虞」，始不准註冊。
對於判斷「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，本局訂有「混淆誤認之虞」審查基準，自93年5月1日起實施，作為案件審查之參酌，以下略述該基準之內容：
一、商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認時應予以禁止。是以混淆誤認的判斷，可謂是商標法第23條第1項第13款最核心的課題。
二、商標近似、商品類似與混淆誤認之體系關係
（一）商標法第23條第1項第13款指出，「商標近似」與「商品或服務類似」為判斷「混淆誤認之虞」最主要的因素，而且是必備的因素。
（二）
判斷「混淆誤認之虞」尚有其他因素，作為輔助因素，例如：商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，而這些輔助
因素可能增加或減弱混淆誤認的程度，例如：二商標識別性低或同時並存多年，容易減弱混淆誤認的程度；另一方面，如前商標知名度較高或先權利人有多角化經營
的情形，可能增加混淆誤認的程度。故兩商標是否構成混淆誤認之虞，需依不同案情斟酌考量各項因素作個別判斷，即為實務上所稱「個案拘束原則」。例如，不能
僅憑兔子造形的商標，而斷定荷蘭商的「米飛兔」與日本商的「美樂蒂」，一定會發生混淆誤認之虞，因為這兩隻兔子各有其知名度，一般人不會對這兩隻兔子產生
混淆誤認。
（三）各項因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。例如商標的近似程度越高，對商品/服務的類似程度要求即可相對降低。
（四）
在新申請註冊案方面，由於大多數商標尚未使用，無法呈現所有參考因素，自可僅就商標之近似程度、商品或服務之類似程度及商標識別性之強弱等因素為斟酌即
可。而在商標異議或評定案件方面，則依其個案案情暨當事人是否主張各項因素為斟酌。惟若相關因素已然呈現於審查資料中，則應儘可能予以綜合斟酌。
（五）商標近似、商品類似與混淆誤認之關係，表列如下：
三、判斷混淆誤認之虞的必要參考因素
判斷第23條第1項第13款「有致相關消費者混淆誤認之 虞」，首先必需考量商標是否近似及商品或服務是否類似：
（一）商標近似：
1.判斷商標近似的態樣有三：外觀近似、觀念近似、讀音近似，首先，必需說明二商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，並非即可當然推論為商標近似，要考慮個案之不同，以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸，以下針對三種態樣加以說明：
（1）外觀近似：商標之構成，如包括文字、圖形、記號之聯合式者，其有無近似，應就整體外觀之印象，判斷其是否足以發生混淆。
（2）觀念近似：即指二商標之意義是否相同或近似，判斷其是否足以發生混淆。
（3）讀音近似：單純文字商標，消費者以口頭或電話訂貨，或商品係以收音機或電視為廣告時，聽覺上之反應足以發生混淆者即為近似。
2.注意程度係以一般消費者施以普通注意程度為準。判斷二商標是否近似是以「具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意」，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯為準。
3.判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。經整體觀察後如有一主要部分，佔據商標之顯著部分，此一主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。
4.一
般消費者於購買商品時，係以不確定而模糊的記憶為判斷，不是拿著商標以並列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，
因而判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。異時異地隔離觀察原則乃是在提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，而非要求審查人員需以異時異地，
隔離觀察之審查方式來審查商標近似。
（二）商品或服務類似：
1.商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
2.服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。
四、判斷混淆誤認之虞的輔助參考因素
考量商標是否近似及商品或服務是否類似後，尚可考量下列輔助因素，以增強或減弱混淆誤認的程度：
（一）商標識別性之強弱：原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服
務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱；識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
（二）先權利人多角化經營之情形：有事證顯示先權利人有多角化經營之情形者，應予以考量。反之，若先權利人長期僅經營特定商品/服務，則其保護範圍應可較為限縮。
（三）實際混淆誤認之情事：先權利人提出相關事證證明已實際發生相關消費者有混淆誤認之情事。
（四）相關消費者對各商標熟悉之程度：二商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。反之，相關消費者僅熟悉其中之一者，則對於較熟悉的商標，應給予較大的保護。
（五）系爭商標之註冊申請是否善意：若申請註冊當時，申請人明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，應給予較低程度的保護。
（六）其他混淆誤認之因素：除了前述因素外，在某些特殊情形也可能存在一些影響混淆誤認判斷之因素，應就個案加以斟酌。
五、混淆誤認衝突之排除
（一）減縮發生衝突之商品/服務：當事人申請或註冊之商標，其指定使用之商品/服務若僅有部分與先權利人所指定或使用之商品/服務相同或類似而存在有混淆誤認之虞者，得申請減縮該相同或類似部分之商品/服務，以排除混淆誤認之衝突。
（二）分割商標：當事人對於其商標與他人之商標是否構成混淆誤認之衝突有所爭執，不願減縮其商品/服務者，則可考慮分割商標，讓無爭議部分的商品/服務先行核准。
（三）取得先權利人之同意：依商標法第23條第1項第13款但書規定「取得先權利人之同意」亦可排除混淆誤認衝突。例如香港「鱷魚恤」、法國「LACOSTE」和新加坡「CROCODILE」三隻鱷魚在世界各國都有發生爭議的情形，最終多以握手言和，協議並存和解收場。
第十四款 相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
本條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會，除參照巴黎公約第6條之7第1項及歐洲共同體商標規則第8條第3項規定，禁止代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註商標之情形。
本款所稱「先使用」之商標，不限於國內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標。至於知悉他人商標存在的原因為何並未特別重要，只要能證明有知悉他人商標
或標章進而以相同或近似之標章指定使用於同一商品（服務）或類似商品（服務）之標章者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨，此即為該款有「其他關
係」之概括規定的緣由（參照經濟部經訴字第09106110350號訴願決定書意旨），從而「其他關係」應從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則，縱非直接知悉先使用商標之存在，亦係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之保護（參照臺北高等行政法院判決90年度訴字第456號判決意旨）。
本款之適用，除申請人以「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」申請註冊之要件外，先使用人應舉證證明申請人「具有契約、地緣、業務往
來或其他關係，知悉先使用商標之存在」的事實；先使用人得以下列證據資料證明之，但不以下列事項為限：一、先使用人與申請人間之來往信函、交易憑證、採購
資料；二、先使用人與申請人間親屬關係之身分證明文件；三、先使用人與申請人營業地係位居同一街道或鄰街之地址位置證明文件；四、先使用人與申請人因具投
資關係，曾為股東、代表人、經理、職員等之股東或員工任職證明文件；五、因商標事件涉訟關係，先使用人與申請人曾互為商標爭議案對造當事人之本局商標評定
書、異議審定書或撤銷處分書等相關資料；六、其他可認定申請人知悉先使用商標存在之證據資料。
第十五款 有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限。
本款旨在於保護自然人的人格權，修正前商標法第37條第11款將自然人之人格權與法人、商號等商業團體並列，使保障商業秩序與保護人格權不分，本法為避免保護法益混淆，因此將其分為第15款及第16款加以規範。
本款所稱「他人之肖像」不以著名為限，經過裝扮的肖像，可辨認出該他人時，仍屬之；而姓名、藝名、筆名、字號者，限於「完全相同」且達到「著名」的程
度。申請人如取得該他人同意申請註冊者，得於申請時檢附同意書，或於審查人員發核駁理由先行通知後，補正同意書，仍得申請商標註冊。
第十六款 有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。
本款旨在保護著名法人、商號或其他團體之名稱，以保障商業秩序及防止不公平競爭，並保護消費者免於受混淆誤認。
本款所稱「其他團體」，係指自然人及法人以外其他無權利能力之團體而言。非具有權利能力之「團體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其團體名稱對
外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，為一般人所知悉或熟識，且有受保護之利益者，不論其是否從事公益，均為商標法保護之對象（參照司法院
大法官釋字486號解釋意旨）。
法人、商號或其他團體之名稱，限於達到「著名」的程度，而本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（商標法施行細則第16條），而且係指申請註冊之商標內容，有與法人、商號或其他團體名稱之特取部分完全相同者而言（參照行政法院54判字第217號判例、商標法施行細則第17條）。所謂「特取名稱」係指公司或商號名稱中除說明營業種類之文字及說明組織形態之文字以外，用以表示其特性而與其他法人相區別之部分。例:「台
灣中華書局股份有限公司」與「台灣花王股份有限公司公司」名稱中之「台灣」屬地區名，「書局」為營業種類，「股份有限公司」則係說明組織型態之文字，故其
公司名稱之特取部分應分別為「中華」、「花王」二字。此項法人或商號團體之名稱，需係依法律登記者，始有受保護之權利可言。其非依法律或法律授權制定之行
政命令所為登記之英文名稱，應不包括在內
（參照行政法院71年度判字第202號判決）。至於外國公司依公司法規定，申請認許核准後，所登記之公司英文名稱及中文名稱均受本款規定之保護。
如商標與著名之法人、商號或其他團體之名稱相同時，應否准予註冊，仍需視其有無致公眾混淆誤認之虞加以判斷。
第十七款 商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
本款主要著重於著作權人、專利權人或其他權利人的保護，由於是否侵害他人著作
權、專利權或其他權利，往往存有事實上或法律上的爭議，因此必需委由法院來審理並裁判，而且到判決確定後，才符合本款之規定，但如果該等權利人同意申請人
申請註冊商標，就沒有禁止的必要，因此本款但書規定「得該他人同意申請註冊者，不在此限。」
本款規定係源自於TRIPS第16條第1款
規定「商標權不得侵害任何既存在先的權利」，即商標權與其他權利發生衝突時，以保護權利在先者為原則。而商標權為智慧財產權之一，其權利之本質含有獎勵人
類智能創作之精神。是以，商標圖樣以自行創作為原則，不得抄襲他人精神智能之產物。如商標使用結果侵害他人著作權、專利權或其他權利，經法院判決侵害確定
者，商標專責機關應不准其註冊。另與本款規定內容相關者，尚有現行商標法第50條第2項「商標註冊前，侵害他人之著作權、專利權或其他權利，於註冊後經法院判決侵害確定者，準用前項之規定」評定其註冊之規定，及第57條第1項第6款
「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：六、商標使用結果侵害他人著作權、專利權或其他權利，經法院判決侵害確定者」。
三者係以侵權行為發生及判決確定之時點係在註冊前或註冊後而作不同之適用規範，若在商標註冊前有侵害他人之著作權、專利權或其他權利，於註冊前經判決確定
者，依本款規定不許其註冊；於註冊後經判決確定者，則適用第50條第2項規定申請評定。若係商標使用結果侵害他人著作權、專利權或其他權利，經法院判決侵害確定者，則屬第57條第1項第6款廢止註冊之範疇。
第十八款 相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。
本款係有關於酒類地理標示之保護，為配合TRIPS第23條第2項規定，並參考日本商標法第4條第1項第17款，特別就「酒類」之「地理標示」予以明文保護。與第11款之差異在於，第11款是以「使公眾誤認誤信」作為條件，本款則僅需「相同或近似」即可。
地理標示，係指標示某商品來自於某地區，而該商品的特定質量、信譽或其他特徵，主要係由該地區的自然因素或人文因素所決定的標識。因而地理標示作為商標申請註冊時，如果指定使用的商品並非來自該商標所標示的地區，應予以禁止。
地理標示和商標的區別在於，商標是使消費者區別產製者與產製者間的不同，並排除了地理因素（現行商標法第23條第1項第2款「產地說明」、第11款「誤認誤信產地者」不得註冊）；而地理標示卻是讓消費者區別一個地區和另一個地區間產地所出產的農產品的不同，尤其商品特性關係到當地的風土環境。
TRIPS針對地理標示的保護方式，可分成一般地理標示及酒類地理標示兩種；一般地理標示保護規定於第22條，對於不實的地理標示有致公眾誤認商品實際的產地時，該會員國應依法定職權，或利害關係人之申請，不准此等商標之註冊或評定其註冊無效，相當於我國商標法第23條第1項第11款之規定，另外，酒類地理標示之額外保護則規定於TRIPS第23條，
除要求「地理標示不得致公眾誤認商品實際的產地」外，還進一步對葡萄酒、烈酒額外加以保護，規定「會員國應提供利害關係人法律途徑，以防止非產自該產地之
葡萄酒類或烈酒使用系爭之地理標示，即使已明確標示該商品之實際產地，或該地理標示係翻譯用語或補充說明與該產地商品『同類』、『同型』、『同風格』、
『相仿』或其他類似標示者亦同。」
本款所稱酒類，包括葡萄酒類及烈酒在內。所謂的相同或類似的地理標示，可解釋為TRIPS第23條相關規定而言，從而本款適用並不以「使公眾誤認誤信」為必要，僅需「相同或近似」酒類地理標示即有本款之適用。還有必需與我國相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，才能受到本款之保護。
至於以非酒類的地理標示或是手工藝品的地理標示申請註冊時，可適用本條第1項第11款「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」，作為不准其註冊事由，但需限於「使公眾誤認誤信之虞」的情況。
本局為符合TRIPS第23條相關規定，特別於民國92年3月5日公告：「香檳」為法國香檳區之地理標示之翻譯，依我國與歐盟簽定之雙邊協議及TRIPS第23條規定，該「香檳」在酒類商品上受保護，不可作為酒品之名稱，故予刪除。
第二項 前項第十二款、第十四款至第十六款及第十八款規定之情形，以申請時為準。
本條第2項規定，第1項所列各款事由，其中第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，包括著名商標、先使用於同一或類似商品之商標、著名自然人姓名權、著名法人名稱權、酒類地理標示等之保護規定，以申請時為準，不論其申請後事實狀態是否有所變更均以申請時為準，至於其他各款則依第1項規定，係以審查時作為判斷的時點。這是有關商標申請後所產生的期待權與申請前他人已存在的權利所作的調整；商標受理申請後即產生期待權，申請後他人新取得的權利，則不能排除商標申請所取得的期待權，這是採取註冊主義及先申請原則的國家所當然採行。
第三項 第一項第七款及第八款規定，於政府機關或相關機構為申請人時，不適用之。
為了避免政府機關或相關機構申請表彰自己機關或機構之商標，受到本條第7款及第8款之拘束，本條第3項特別明定申請人為第7款之政府機關或第8款之國際性著名組織或國內外著名機構時，不適用之。
第四項 有第一項第二款規定之情形或有不符合第五條第二項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。
本條文第4項是所謂商標的「第二層意義」的規定，也有稱「後天識別性」，凡不具識別性的標章（現行商標法第5條第2項），或僅為描述性名詞（本條第1項第2款），
使用其原始意義以為廣告，一般不會認為其具有區別商品或服務來源的作用，自不具有商標先天之識別性，然則當此等標識被獨家使用於商品之上，在消費大眾腦海
裡已經產生一種產品來源之聯想，成為申請人商品或服務之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，而例外地取得後天之識別性者，則其原始意義因之喪失而產生
新的特殊意義，此即「第二層意義」，其使用者因之得依本條第4項之規定核准其註冊。至於無先天識別性之標章是否已取得後天之識別性，乃係事實問題，依施行細則第18條規定「商標註冊申請人主張有本法第23條第4項
規定情事者，應提出相關事證證明之。」另依本局公告之「商標識別性審查要點」，應就下列事項個案加以綜合審查：一、使用該商標於指定商品或服務之時間長
短、使用方式及同業使用情形；二、使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；三、使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所
等；四、廣告業者、傳播業者出具之證明；五、具公信力機構出具之證明；六、各國註冊之證明；七、其他得據為認定有識別性之證據。」而該證據不以國內資料為
限，若為國外資料時，仍需以國內消費者是否認識其為表彰商品或服務之標識為判斷基準。另外要特別注意的是，本項僅適用於本條第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如果是其他各款，基於公共政策的理由，即使經過申請人長期使用，仍然不適用本項規定。例如：本條第1項第3款之「通用標章或名稱」或「表示商品功能與用途之特性者」，即使經過申請人長期使用，仍然不得註冊為商標。
相關判解釋例
＜ 1款＞
【28院字1855】商標並未限以應與商品形狀、功用及顏色分離而獨立成一物體，故商標之構成雖係以特殊文字等綴為花紋連貫使用於整個商品外部，苟合於特別顯著之要件即應准其註冊。
以特殊文字綴為花紋，連貫使用於商品外部，苟合於特別顯著，應予註冊。以文字、圖形、記號、或某聯合式組成之商標，依商標法第1條第2項之規定，祇以特別顯著為必要，並未限以應與商品形狀、功用及顏色分離獨立成為一個物體。因之，商標之構成雖係以特殊文字等綴為花紋，連貫使用於整個商品外部，苟合於特別顯著之要件，即難謂其呈請註冊不應准許。
【47判22】英文Ｃ一字母，不發生普通使用方法之問題
英文Ｃ一字母，可以代表任何有Ｃ字開頭之英文單字，並非表示任何一種商品之名稱或品質，根本不發生普通使用方法之問題。參加人以Ｃ字商標，使用於潤膚膏類之商品，行銷各國有年，均予註冊保護，尚難認其商標為不特別顯著。被告官署以Ｃ字商標既無違反商標法第1條第2項之規定，亦與同法第14條所謂以普通使用之方法表示商品之名稱品質者有別，而予審定註冊，自難謂非適法。
【47判39】參加人呈准註冊之五印醋商標圖樣，係於金黃色花形邊框內，書墨色「五印醋」三字，其整個圖案，有其特殊之結構及設色，顯非不具商標法第1條第2項所規定特別顯著之要件。參加人即以五印醋為其所使用之商品名稱。究非一般人通用之商品名稱可比，自尤不能認為五印醋為商標法第2條第5款所規定之同一商品習慣上通用之標章。
【73判306】特別顯著之意涵
所謂特別顯著者，係指商標圖樣非為習知習見之一般人習用之普通圖樣，且商標之圖形、記號、意匠構造均非通常簡單者而言，本院35年判字第15號、26年判字第17號及47年判字第38號
判例可資參考。又將商標使用於其商品本身或其包裝容器之上時，能引起一般購買者之注意，並得藉以與他人商品加以辨別，方為適當。本件系爭之「黑、黃、藍三
色包裝設計圖」商標圖樣，係簡單之黑、黃、藍三色之排列，黑、黃二色較狹，藍色較寬，周圍未限定，與一般商品包裝之基礎設色（即底色不一定為單色）並無大
異，屬一般習知習見之設色，缺乏構圖之特性，不足使一般消費者藉以與他人之商品相辨別，不具備特別顯著性。
【74判347】商標圖樣所使用之圖形，縱屬簡單，但因使用長久及商品廣泛行銷，已具有標誌性，能使一般購買者得藉以與他人商品辨別者，仍不失為具有特別顯著性，即應准其註冊。
【座談會】運動鞋鞋邊花紋係屬商標之一部分，應受商標法保護（台灣台中地方法院73年冬季法律座談會）
一、法律問題：運動鞋鞋邊花紋是否商標法保護之範圍
二、討論意見
甲說：西德商亞得脫士公司以用於鞋幫兩側之三線圖樣為商標，取得經濟部第54532號註冊證，並將該三線圖樣之商標印製於鞋幫兩側銷售（國內廠商將圖形製於鞋幫兩側作為商標，非常普遍，唯經濟部及中央標準局認為鞋面線條裝飾或補強花邊，不屬商標範疇）。
乙說：商標以圖樣為準，註冊商標之圖樣，並非僅指圖形部分而言，應包括其文字、圖形、記號或其聯合式在內，凡屬核准註冊之圖樣範圍以內者，均在禁止仿冒之內，此觀商標法第4條規定自明。又法務部民國72年2月2日發
布檢察官辦理違反商標法案件應行注意要點（一）２部分亦有相同規定，運動鞋之商標圖形既經經濟部中央標準局准予註冊，而該製鞋業者，並將該圖形於鞋邊表
明，自屬商標之一部份，應受到保護，如在鞋邊使用相同花紋，消費者即有混同、誤認之虞。至於有無另行申請取得新式樣專利係另一問題，不能以未取得新式樣專
利，而謂商標圖形鞋邊花紋不受保護。
三、結論：多數採乙說。
台灣高等法院審查意見：
凡依據商標法註冊之商標註冊人及取得該商標權，應受商標法保護。本問題所謂運動鞋鞋邊花紋，是否曾依商標法註冊為商標取得專用權，並未敘明，如非依法註冊之商標，即無是否商標法保護之問題。如所辯之花紋已依商標法註冊取得商標之專用權，自應受商標法之保護。以乙說為當。
◎商標之標示，應足使人認識其為表彰商品之標識，並藉以與他人之商品相區別【（86）台商字第220276號】。
按商標之標示，應足使一般商品購買人認
識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別者而言。而一般裝飾性著作圖案之標示，若僅係商品外觀之裝飾美化，並無有致消費者對其商品來源產生混同
誤認之虞者，尚與商標使用型態有別。惟商標圖樣包括文字、圖形、記號等標識，圖樣本身亦可能為一著作圖案；其使用在商品或其包裝、容器上，是否構成商標使
用，應就市場實際交易情形等具體客觀事實，視其是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源以為斷。
◎按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般消費者認識其表彰營業之標識，並得藉以與他人之服務相區別。」「不符前項規定之圖樣，如申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已合前項定。」行為時商標法同法第5條第1項、第2項定有明文，前開規定依同法第77條規定，於服務標章準用之。系爭服務標章圖樣之「總統府世紀新婚盛典PRESIDENTIAL PALACE OF CENTURY WEDDING」，指定使用於錄影、攝影、禮服出租、美髮、美顏、化粧服務，難謂能使一般消費者認識其為表彰服務之來源、品質或信譽之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具特別顯著性，有違行為時商標法第5條第1項規定【90年度判字第2051號】。
＜ 2款＞
【55判75】「立達膠囊圖樣」（橙底藍色），其主要部分為包裝粉劑之橢圓形膠囊圖形，表示商品藥品本身之形狀，其橙色復為一般藥商習慣上用於膠囊之顏色，不得申請註冊。商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式特別顯著者，固合於商標法第1條第2項規定申請註冊所具備之要件，但其文字、圖形、記號或聯合式，係表示申請註冊之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質或功用者，依同法第2條第10款之規定，仍不得作為商標申請註冊。原告申請註冊之「立達膠囊圖樣」（橙底藍字）ＬＥＤＥＲＬＥ ＣＡＰＳＵＬＥ
ＤＥＳＩＧＮ（ＢＬＵＥ ＬＥＴＴＥＲＩＮＧ ＯＮ ＯＲＡＮＧＥ ＢＡ
ＣＫＧＲＯＵＮＤ）商標主要部分為包裝粉劑之橢圓形膠囊圖形，既即表示其申請註冊之商品藥品本身之形狀，而膠囊圖形所施用之橙色，復為一般藥商習慣上用於
膠囊之顏色之一種，則縱如原告主張系爭商標之特殊文字設色等，無違於特別顯著之要件，但以其有違商標法第2條第10款之規定，自仍不得作為商標申請註冊。
【69判295】商標圖樣之文字、圖形等是否足以說明商品本身，只觀察該圖樣之文字圖形與商品本身之關係而定
與習慣上是否通用無關。
商標法第37條第1項第10款，後段所謂「其他有關商品本身之說明者」，係指商標圖樣之文字、
圖形、記號或其聯合式，如為表示商品本身之說明者，即有該款不得申請註冊之適用，而
同款前段所謂習慣上所通用者，則祇限於名稱、形狀、品質及功用四種，此不獨可從兩者之間以「或」字隔開，而非以「及」字連接，得以明瞭，且商標圖樣之文
字、圖形等是否足以說明商品本身，祇觀察該圖樣之文字、圖形等與商品本身之關係如何而定，與習慣上是否通用無關，例如本件商標圖樣之「爽口」二字，即足說
明「藥品含錠」之本身。原告竟謂商標法第37條第1項第10款之適用，均應以商標圖樣是否構成習慣上所通用者為要件，自屬誤解。
◎「牛乳大王」指定使用於餐宿及旅行等營業，係表示該營業本身之說明【（73）台訴字第17949號】
查系爭「大高雄牛乳大王」及「新高雄牛
乳大王」服務標章圖樣之首字「大」、「新」為一般習慣上通用之形容詞，「高雄」二字係再訴願人營業所在地之地名，而「牛乳大王」四字則係餐宿、冷熱飲食店
等營業普通使用之文字，業經原決定書論明，再訴願人以之作為服務標章之圖樣，使用於冷熱飲食店、餐宿及旅行等營業申請註冊，即與系爭服務標章所指定使用之
營業具有密切關連，自係表示系爭服務標章所使用營業之說明。
◎依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切之關連者，即有該款之適用並不以習慣上通用為必要【72年度判字第167號】。
所
謂「其他有關商品本身之說明者」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切之關連者，即
有該款不得申請註冊之適用，並不以習慣上通用為必要。良以作為商標申請註冊之標章，依社會一般通念，倘係商品本身之說明或與商品本身之說明有密切之關連，
則該標章之使用，既不足以使一般消費大眾認識其為特定營業主體之商品，依同法第4條規定，已欠缺作為商標申請註冊之固有屬性，縱令非習慣上通用之標章，仍不得作為商標申請註冊；亦即同款前述習慣上所通用各點以外，該標章之使用不足以使一般消費大眾認識其為特定營業主體之商品者均包括在內，例如使用極為通常之標章而不足以表彰商品之出處者即其適例。
◎按凡商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為商標法第37條第10款
前段所規定。而商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之
適用。系爭「魅力豐臀」商標圖樣之中文魅力豐臀，有可豐厚臀部產生吸引力之意，原告以之作為商標圖樣申請註冊，指定使用於絲襪、襪子、褲襪等商品，易使人
直接聯想其商品具有可豐厚臀部產生吸引力之功效，即難謂與系爭商標所使用商品之說明不具有密切關連【90年度判字第1846號判決】。
◎按凡商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為商標法第17條第10款
前段所明定。而商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之
適用，與習慣上是否通用無關。系爭「三效」商標圖樣為中文「三效」二字，審酌市售化妝品多標榜含有多重功效，而原告以中文「三效」二字作為系爭商標圖樣，
指定使用於眼霜、護唇膏、面霜及護膚霜商品申請註冊，自易使人直接聯想其商品具有三種功效，誠難謂與系爭商標所使用商品之說明不具密切關連【90年度判字第724號判決】。
◎按凡商標圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為商標法第37條第1項第10款
所明定。而商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣
上是否通用無關。查系爭商標「原創品味」縱可如原告所稱分別以原創及品味二詞解釋，惟系爭商標既係指定使用於咖啡、茶葉等飲料，「原創品味」非習慣上之通
用語，自其文字整體字面觀之，易使人聯想為所指定之商品原始、獨創之口味，難謂與商品之說明無直接密切之關連。「原創品味」與「生活品味」、「穿著品味」
等習慣用語，已有既定之意義不同，被告認該詞易使人聯想為所指定之商品原始、獨創之口味，亦難謂不符合社會一般消費者之觀念【87年度判字第350號判決】。
【四八判五七】按相同或近似於同一商品習慣上所通用之標章者，不得作為商標，申請註冊，為修正後之商標法第二條第七款所明定（舊商標法第二條第五款規定相同）。「百壽圖」為墨類商品習慣上通用之標章，原告以之作為墨類商品之商標，申請註冊，自屬不合。
【六
八判四一一】按商標法第三十七條第一項第十款規定，申請註冊商標，所使用之商品本身習慣上所通用之形狀，不得申請註冊。所謂習慣上所通用之形狀，應以生產
該商品者，已有共同將之作為普通使用之方法為已足，不以生產該商品者一致使用為必要。如已因他人在事實上共同作為普通使用方法，而成為習慣上之通用形狀，
此際，縱屬首創該項形狀之人，亦不得再行申請註冊。
◎
所謂「商品本身習慣上所通用之形狀者」，必須其圖形與所使用之商品有直接聯想或逕行表現之狀態使人一望而知即為該商品本身，而成為習慣上所通用之形狀者，
例如以橢圓形膠囊圖使用於藥品或以帽子之形狀使用於帽子為商標，自不得申請註冊，如以大象形狀使用於鋼琴，以鳥翼形狀使用於機車。以三角形狀使用於鉛筆，
以三圓環品形狀使用於汽水為商標，均非不得註冊。（ 72年度判字第503號判決）
＜ 3款＞
【48判57】按相同或近似於同一商品習慣上所通用之標章者，不得作為商標，申請註冊，為修正後之商標法第2條第7款所明定（舊商標法第2條第5款規定相同）。「百壽圖」為墨類商品習慣上通用之標章，原告以之作為墨類商品之商標，申請註冊，自屬不合。
【68判411】按商標法第37條第1項第10款
規定，申請註冊商標，所使用之商品本身習慣上所通用之形狀，不得申請註冊。所謂習慣上所通用之形狀，應以生產該商品者，已有共同將之作為普通使用之方法為
已足，不以生產該商品者一致使用為必要。如已因他人在事實上共同作為普通使用方法，而成為習慣上之通用形狀，此際，縱屬首創該項形狀之人，亦不得再行申請
註冊。
◎
所謂「商品本身習慣上所通用之形狀者」，必需其圖形與所使用之商品有直接聯想或逕行表現之狀態使人一望而知即為該商品本身，而成為習慣上所通用之形狀者，
例如以橢圓形膠囊圖使用於藥品或以帽子之形狀使用於帽子為商標，自不得申請註冊，如以大象形狀使用於鋼琴，以鳥翼形狀使用於機車。以三角形狀使用於鉛筆，
以三圓環品形狀使用於汽水為商標，均非不得註冊【72年度判字第503號判決】。
＜ 7款＞
◎我商標法第37條第1項第9款規定所稱「展覽性質之集會」就統籌觀察，應為專指中華民國境內之展覽會【（78）經商字第37989號】。
＜ 8款＞
【70判188】「十字形圖」商標與「紅十字章」近似，應不得申請註冊。
「商標圖樣相同或近似於紅十字章者，不得註冊」又「商標包括名稱及圖樣，其所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顏色」。分別為商標法第37條第1項第4款及第4條
所明定。本件原告申請註冊之商標，係由大小黑點排列而成之「十字形圖」，雖係白地黑點未施以紅顏色，但其為「十字形圖」，與「紅十字章」顯相近似，且係一
普通造型，並無「特別顯著」之特徵，與「紅十字章」隔離觀察，同屬「十字圖形」，難謂無足以引起混同誤認，易使一般購買者對該項商品之來源發生錯覺，有誤
認係國際紅十字會或區域性紅十字會機構所生產或推薦之藥品而予購買之虞。至原告之此項「十字圖形」商標是否已行銷全球，深受喜愛，以及業經在世界各主要國
家獲取註冊各節，與我國法規上是否准許其註冊無關，我國在商標法中，對於近似「紅十字章」不得作為商標申請註冊既有明文規定，則對「十字形圖」之使用於商
標受有限制，殊為明晰，為外國廠商之權益與我國法規不相牴觸者，自應盡保障之責，但亦不能屈法從人，依首開法條之規定，被告機關未准該「十字形圖」商標註
冊之處分，並無違誤。
＜ 9款＞
【91判41】按商標圖樣相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者，或商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，為當時商標法第37條第1項第4款及第6款所明定。外文翻譯成中文有字譯與音譯之分，雖均無統一之翻譯標準，但關於音譯部分，若所翻譯之外文為同一文字，音譯結果中文文字雖非完全相同，但讀音相近，即誠難謂其非該同一外文文字。本件據以異議之法國「BEAUJOLAIS」驗證標記，其中文音譯，固有譯為寶祖利、薄酒來、伯久利或薄若來等不同之中文譯音，但不得因彼等中文譯音不同即謂彼等所翻譯之外文文字並非同一之「BEAUJOLAIS」。系爭「寶傑萊」商標，指定使用於商品及服務分類表第33類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、清酒、五加皮酒、高梁酒、茅台酒、藥酒、琴酒、羅姆酒等商品，則系爭「寶傑萊」商標，與據以異議之法國「BEAUJOLAIS」驗證標記之外文「BEAUJOLAIS」讀音，連貫唱呼之際，誠難謂其讀音非近似且無聯想之虞。
＜ 11款＞
◎按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，為當時商標法第37條第1項第6款所規定。系爭「NIP PON 設計圖」商標圖樣如附圖，其外文NIP PON 與日本之NIPPON讀音相同，且字母組合與排列相同，雖其字母經些微設計，惟仍易辨識，其整體圖樣無論外觀、觀念或讀音均有使人與日本國名產生聯想，難謂無使一般消費者對其商品出產地發生誤信之虞【89年度判字第489號判決】。
◎按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者；或襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者；或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第37條第1項第6款、第7款及第12款前段所規定。查系爭商標圖樣係由外文「SURICH」及五花瓣圖形所組成，其外文「SURICH」與瑞士城市「ZURICH」讀音幾近相同（此參原告公司之英文名稱「SURICH WATCH
CO,LTD.」主要部分與系爭商標外文相同，而其中文名稱亦與瑞士城市「ZURICH」之中譯名蘇黎士相同，可見其讀音之相近），其外觀亦僅字首「S」與「Z」之別，該二字母字型復又相似，而「ZURICH」為一國際性旅遊消費城市，鐘錶商品復為瑞士知名重要之產品，則系爭商標指定使用於鐘錶等商品，有使消費者誤信誤認其商品為瑞士所產製之虞，有違首揭商標法第37條第1項第6款之規定。原告雖提出之進口報單，主張其商品皆來自瑞士，且為瑞士商SURICH WATCHGmbH之授權代理商云云，惟原告並非瑞士鐘錶製造商，而係以銷售他人製造之鐘錶為業，原告現雖向瑞士進口或為某瑞士商之代理商，然渠所取得之系爭商標，法未限制僅得使用於瑞士製者，原告仍可使用於非瑞士製者，自有使消費者誤信誤認其商品為瑞士所產製之虞【90年度判字第364號判決】。
◎按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，為商標法第37條第6款所規定。系爭「十伍糧液酒」商標圖樣係單純之中文十伍糧液酒，與大陸地區名酒五糧液，中文近似，以十伍糧液酒作為商標圖樣，指定使用於白蘭地酒、威士忌酒等酒類商品，難謂無使公眾對其商品之來源、產地產生誤信之虞【90年度判字第2319號判決】。
◎按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，為商標法第37條第6款
所規定。查系爭「大西藏」商標圖樣之中文大西藏，有泛稱西藏地區廣大疆域之意，且西藏地區盛行密宗佛教，則被告以大西藏作為商標圖樣，指定使用於金屬製佛
像、金屬製雕塑品、裝飾品、擺飾品商品，易使一般消費者誤認其商品係西藏地區盛行之密宗佛教所使用，或以西藏地區特殊材質所製造，或於西藏地區所產製，即
有使公眾對其商品之性質、品質或產地產生誤信之虞【90年度判字第2081號判決】。
＜ 12款＞
【73判794】不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品即謂無商標法第37條第1項第7款之適用。
按服務標章圖樣相同或近似於世所共知他人之標章，使用於同一或同類商品或營
業；或有法人或全國著名之商號名稱或姓名，未得其承諾，而該商號或法人營業範圍內之商品或營業，與申請註冊之服務標章所指定使用之營業同一或同類者，不得申請註冊，此為商標法第67條準用第37條第1項第7款、第11款
規定之當然解釋。又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之
適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題，可任意使用相同之文字作為圖樣，致使消費者對其服務之提供者或商品之製造
者及其品質等項發生混淆誤認而為購買之情形。本件系爭「黑松」標章為原告所首創，並經註冊獲得商標權，其商品行銷數十年，成為著名之標章，在中華民國境內
已為一般人所共知，乃為不爭之事實，而原告之「黑松牌」商標於65年向被告機關申請註冊，指定使用於商標法施行細則第27條第26類之蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品，經予核准取得註冊第90099號
商標權，亦有該商標註冊證附被告機關案卷可稽。關係人以「黑松牛軋糖店及圖」申請服務標章，其圖樣上主要部分為中文「黑松」二字，與原告所有著名標章「黑
松」相同，二者已構成近似。次查關係人申請註冊之服務標章，雖其指定使用之營業為蜜餞、糖果、餅乾、蛋糕等食品之經銷服務，惟該項服務所供應之商品，與原
告以註冊之「黑松牌」商標指定使用之蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品，完全相同，且原告就其商標所用之商品，除自行製造外，依商場習慣亦可自行
銷售，揆諸首揭說明，系爭服務標章所表彰之營業與原告商標指定使用之商品，自應認屬同類，即有商標法第37條第1項第7款
規定之適用，被告機關原審定將商品與商品之銷售服務強為區分，而謂二者不生同一或同類問題，殊違一般交易觀念。再查依被告機關所訂「服務標章之定義、使用
方法及營業種類之分類」明示：「凡非表彰商品，而係表彰自己在營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。服務標章不得使用於商品或其包
裝或其容器之上行銷市面。」對於商標法施行細則第28條第八類「不屬別類之其他服務」，則經分為13項，關於一般商品之經銷服務，僅於第2項列有「進出口貿易及代理國內外廠商各種商品之報價、投標、經銷服務」（參照經濟部智慧財產局商標公報第9卷第15期4∼6頁）。
本件關係人黑松牛軋糖店，依營利事業登記證載其營業項目為各種糖果餅乾等之零售，並非進出口貿易或國內外廠商之代理商，其以「黑松牛軋糖店及圖」為服務標
章申請註冊，如實際上僅從事於牛軋糖等食品之製造與銷售，則其能否以糖果餅乾等食品之經銷服務為指定之營業，申請服務標章之註冊，亦非無斟酌之餘地，被告
機關竟予核准，委有違誤。訴願、再訴願決定未詳加審酌，仍予維持原處分，亦有未洽，原告起訴意旨執以指摘，非無理由，應將訴願、再訴願決定及原處分併予撤
銷，由被告機關另為適法之處分，以昭折服。
【73．8．7法律座談會】法院對於著名商標之保護
一、法律問題：
法院對於著名商標有否特殊之保護（可否適用不正競爭之理論─無謂競爭之理論─商標顯著性沖淡之原則，給予擴大保護）？
二、研討結論：
依現行商標法第37條第1項第7款
之規定，對於著名商標之保護，係僅限於同一或同類之商品，惟將著名之商標，使用於不同一或不同類之商品，而行銷於市場，易使消費者產生錯覺，而誤認購買，
此不但侵害著名商標權人之權益，更對廣大的消費者構成無可計數的損害，茲以實例說明如下：如新力牌之熱水器與一般新力牌之電器用品，係屬不同類之商品，依
現行商標法之規定，並不屬於商標權之侵害，但一般購買者會誤認該熱水器，應是由製造優良電器產品之新力公司所製造的，因而受欺購買，故站在保護消費者之立
場而言，對於著名之商標是應該擴大保護的；另外將著名之商標使於用風馬牛不相及之物品上，如柯達照相器材之商標是國際上著名的商標，如將柯達之商標使用於
剃鬍刀上，在歐洲國家係認為屬於商標權之侵害；除此之外，有些不屬於使用近似於著名商標之情形，而係以風馬牛不相及之物品，來影射著名商標營業主體之信
譽，如太陽牌係著名之商標，而以月亮牌係太陽牌之姊妹牌，品質一樣好作廣告，似此情形，即列用不正競爭之理論來保護著名的商標，又如某一服裝設計廠商很有
名，而標榜其設計之方法與該廠商係同一性質之設計方法，此屬搭便車之行為，在英國係可提起訴訟請求賠償。在法國有一商標法權威學者，提出無謂競爭之理論─
即是不正競爭以外之理論，可以更擴大保護到完全風馬牛不相及，甚至於和商標相同或近似無關之情形；還有商標顯著性沖淡原則─一著名商標，被不同之主體適用
於風馬牛不相及之物品，因該商標被使用於太多之物品上，致使其顯著性被沖淡而有損害，此於現行商標法規定，係無根據的，但為英美法院所採取，德國法院、法
國法院亦均採取之。
基於以上說明，為了保護消費者之利益，對於著名商標，應予特殊之保護，於未來修正商標法時，似應建議刪除第37條第1項第7款之規定，並應參酌上述外國學說，立法例來修正，俾建立我國健全的商標制度。
◎民國78年5月26日公布之商標法第1項第7款「商標圖樣相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申請註冊。
◎所謂有使公眾誤信之虞，祇需商標圖樣與已具知名度之他人商標相同或近似即足以發生，並不以使用於同
一、同類商品或性質相同、近似之商品為限。
查原告之系爭註冊第150254號「虎標及圖樣」商標圖樣上之「虎標」二字及老虎圖形，與關係人台灣虎標永安堂股份有限公司首先使用於萬金油、八卦丹等藥品商
品之「虎標」二字及老虎圖樣相同，有原告所提各該商標圖形影本在卷可憑。按關係人以虎標二字及老虎圖形作為商標圖樣，自民國41年起即陸續在國內取得註冊第342號、第17765號及第20143號
等商標權，已為著名之標章之事實，非但業經原再訴願決定書理由欄予以指明，即原告亦於提起再訴願時，自行陳明：「甚有進者，世人自幼即知虎標萬金油、八卦
丹等產品，於一般購買者心中已有根深蒂固（即認虎標就是萬金油，萬金油即是虎標者），不易他遷之觀念」云云，足證關係人之「虎標」商標圖樣已經卓著聲譽為
世所周知，自無庸由關係人就此另行舉證。原告起訴指摘關係人所據以評定之商標，其信譽及商品品質是否為一般購買者所熟知，未經舉證，因而原處分及一再訴願
決定之認事用法，均嫌草率速斷一節…洵非堪採。再查現代工商企業所謂多角經營之觀念及實施已普遍流行，世人對於「虎標」及老虎圖樣之商標乃
關係人所用於藥物之認識既已根深蒂固，則原告將之使用於麵條、粉絲等食品，自易使一般消費者發生原告係關係人之「關係企業」之誤認，亦即對系爭商標所表彰
之商品之性質、出產物或製造者有混淆誤認而予購買之虞，與行為時商標法第37條第1項第6款
規定之有使公眾誤信之虞情形相當，是故因現代社會工商企業經營方式之改變，該條所謂有使公眾誤信之虞，祇需商標圖樣與已具知名度之他人商標相同或近似即足
以發生，並不以使用於同一商品、同類商品或性質相同或近似之商品限，原告以食品與藥品為非性質相同或近似之商品，主張系爭商標未構成欺罔公眾或使公眾誤信
之虞之要件，亦難謂有理。從而被告機關認為關係人之申請成立，以原處分評決系爭商標之註冊無效，尚無違誤；訴願暨再訴願決定遞予維持，亦俱屬洽當。原告起
訴意旨非有理由，所提本件行政訴訟應予駁回【73年度判字第426號判決】。
◎一、按涉及商標法第37條第1項第7款規定爭議之商標，若其圖樣係習用之圖樣時，是否影響該款規定適用之判斷，於本局印行之商標手冊第58頁之（4）商標有無致公眾對對其產銷主體發生混淆誤信之虞，應判斷因素３、商標圖樣是否具有創意，及同頁之（5）商標知名（著名）度判斷因素５、商標創意及顯著性之強弱等審查要點中，均說明商標圖樣究為一般習見之圖樣，抑或具有強烈之獨創性，為影響前揭第7款規定適用之因素。關於其影響所及之適用原則，析述如下：
（一）申請註冊之商標圖樣相同或近似於他人未註冊之商標，指定使用於同一或類似商品者：
1.若該他人之商標圖樣係一般習用之圖樣，且不具知名度，則無第7款規定之適用。
2.若該他人之商標圖樣雖係一般習用之圖樣，但具有相當之知名度，則在產製同一或類似商品之同業間，甚難諉為不知，仍應認為有襲用之意圖，且足以引起公眾混淆誤信之虞者，則有第7款之適用。
3.若該他人之商標圖樣係獨創性之圖樣，則是否有襲用之意圖，甚為明顯，也較易於引起公眾混淆誤信，因此對於知名度的要求程度相對也降低，惟仍以有知名度為必要條件。
（二）申請註冊之商標圖樣相同或近似於他人註冊或未註冊之商標，指定使用於非同一且非類似商品者：
1.若該他人之商標不具知名度，則無論係一般習用之圖樣，抑或為獨創性之圖樣，均無第7款規定之適用。
2.若該他人之商標圖樣具有知名度時，則知名度之高低，圖樣獨創性之強弱及商品間關係之疏密，應一併考量，就其結果是否有致公眾混淆誤信之虞以決定有無第7款
之適用。由於此項中任何一項條件充分滿足時，對於判斷有無襲用之意圖及有無致眾混淆誤信之虞，均較易判斷，因此相對的就其他二項的要求程度即降低。換言之
知名度越高，圖樣之獨創性及商品間之關係其斟酌比重即可減弱；如圖樣之獨創性甚強，則可減弱知名度及商品間關係之斟酌比重；同理，商品間之關係甚為緊密
時，則可減低知名度及圖樣獨創性的要求。惟此需就個案彈性斟酌，最終仍以有無致公眾混淆誤信之虞為依歸。
二、
商標圖樣倘經創用人同意，固非襲用，惟是否即概認為無使一般消費者對其商品之來源或產製者發生誤認誤信之虞乙節，按商標所具有表彰來源之功能，係指得以區
辨此一商標之商品與彼一商標之商品係不同來源或產製者而言，並非一定要表彰其具體的確實出處。因此商標之功能乃在於表彰商品出於同源即為已足，並不要求消
費者經由商標具體知道產製者之確實名稱。故經創用人同意而註冊之情形，與創用人註冊後再予移轉或再予授權，對消費者而言，實質上並無差異，應無禁止必要。
巴黎公約第6條之7規
定：「代表或代理在本同盟之一國內一商標之所有人者，未經該所有人之許可，而於同盟之國或數國內，以其本人名義，申請該商標之註冊時，商標所有人得提出反
對或要求撤銷其註冊，或於該國法律許可時，將該冊移轉於其本人。但該代理人或代表人能證明其行為為正當者不在此限。」亦具有同樣之精神。
三、商標法第22條第2項
規定之性質相關聯商品，係就商品本身有無關聯性而言，與商品性質之相關聯性需至何種程度，始認為商標有致公眾誤信之虞，係屬二事，本件問題應在後者。依前
揭二之２、Ｂ之說明，商品間關係需至何種程度，始認為商標有致公眾誤信之虞，尚需就該商標之知名度及圖樣獨創性一併斟酌，尚難一概而論。依前述說明推論
之，商標知名度越高，圖樣獨創性越強，則其保護範圍所涵蓋的商品即越廣。換言之，商品間只要稍有關聯，就可認為有致公眾混淆誤信之虞，例如ＩＢＭ、
ＢＥＮＺ、ＢＭＷ、宏碁、麥當勞等商標或服務標章，其知名度極高，圖樣具有強烈之獨創性，其他人幾乎無論使用在任何商品或服務，均可認為有致公眾混淆誤信
之虞。反之商標之知名度甚低或圖樣為一般習用者，則保護範圍所涵蓋的商品即較少。換言之，此時必需商品間具有較緊密的關係，方認為有致公眾混淆誤信之虞。
例如：「白馬牌磁磚」其知名度較前述商標為弱，圖樣亦為一般習用者，則他人使用在衛浴設備，固可能引起公眾混淆誤信，惟若他人使用自行車，則尚不致引起公
眾有所聯想而致混淆誤信【（86）台商字第212832號】。
◎按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，本件商標異議審定時商標法第37條第7款定有明文。次按所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第31條第1項所明定。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。參加人申請註冊之系爭「&SPADE SPORT」商標，係由符號「&」及外文SPADE、SPORT 所組成，與上訴人據以異議之「KATE SPADE」商標，係由外文 KATE、 SPADE所組成，兩者皆有相同之外文單字「SPADE 」，而外文「SPADE」係有字義之外文，中譯大抵為鏟子、（撲克牌）黑桃，屬普通名詞，並非上訴人所獨創，玆分述如下：
一、系爭商標與據以異議商標是否近似？
（一）按商標法之立法意旨除保障商標權外，尤重保障消費者之利益，故商標
圖樣相同或近似之辨別，其著眼點即係就普通知識購買人所具有之分辨能力
而言，故無論通體觀察或隔離觀察，要皆從其最引人注目之處為之，而商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，商標圖樣上之外文，有一
單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，是商標是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷。又所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言。
（二）系爭商標「&SPADE
SPORT」與上訴人據以異議之商標「KATE
SPADE」固皆有相同之英文單字「SPADE」，惟兩者商標圖樣上之英文單字「SPADE」在整個構 圖上，系爭商標「SPADE」英文字係緊臨句首符號「&」之後，加強予人寓目印象，其後之英文「SPORT」為一般普通習見名詞，是其商標圖樣上之最引人注目之主要部分顯為「&」與「SPADE」之組合即「&SPADE」，而據以異議商標之「SPADE」英文則置於英文「KATE」之後，與「KATE」分別佔據平行之位置，惟英文「KATE」係置於句首，予人寓目之第一眼印象，為其商標圖樣上之最引人注目之主要部分，故兩者商標圖樣之主要部分「&SPADE」與「KATE」在構圖意匠、造型及整體觀念上並不相彷，異時異地隔離觀察時，自無令一般商品購買者產生混淆誤認之虞，非屬近似商標。
二、據以異議商標是否為著名商標？
（一）
按商標權屬於無體財產之一種，將無體財產權賦予該權利人，即意味著該權利人以外之其他社會大眾之自由權受到限制，因此有法律保留原則之適用。而在法律保留
原則下，商標權利之有無及其範圍與內容必需完全依商標法之規定為之。商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必需
外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商標不知凡幾，且其著名度之亦有一定之地域範圍，如有些世界知名，有些僅在一洲知
名，甚至只在國內知名或某一地區知名。我國商標法所要保護者當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標必需在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造
成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。是以釋字第104號解釋就舊「商標法第2條第8款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知者而言」，解釋理由書即謂商標之保護採「屬地主義」（參照釋字104號解釋理由書），商標法自公布迄今雖歷經6次修正。然無論舊法之「世所共知之商標」，或是現行商標法之「著名之商標」，皆指「負有知名度之商標」、「夙負盛名之商標」等概念，而釋字14號解釋既對此概念加以解釋，則此解釋之精神並不因修法後條文用詞略異而有所改變。
（二）又被上訴人係於民國89年6月20日作成異議審定書，則原處分應適用民國88年3月9日以（88）智商980字第204595號公告公布之「著名商標或標章認定要點」，該要點第2點
係規定：「本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言」、「（一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或
標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言」、「所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而
言。」，並未違反法律保留原則，合先說明【該要點係於民國89年8月10日修正公布前之規定，其第2點明定：「本法所稱著名商標或標章，依其施行細則第31條第1項規定，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。被上訴人雖有意趨向國際化而刪除上開著名商標之定義，但並未否定著名商標之地域性，附此敘明】。
三、按商標著名與否之認定時點，應以他人申請註冊時著名與否為準，此觀前開要點第10點第2款規定即明。本件上訴人所提出之證據資料，大都在系爭審定第870221號「& SPADE SPORT」商標申請註冊日之後，且上訴人所提之各項證據資料，亦僅能證明其在國外之知名度，因該等雜誌並�