第九章 罰則

第八十一條

未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

說明

　 　本法既是基於憲法財產權之保障，於自由經濟下，為保障市場上交易個體之權益而立法，惟為確實達成保護個體經濟利益之目的，國家公權力尚有介入之必要，是 以本法尚有刑罰罰責之規定，以期恫嚇違法之人為趨私利而侵害他人的權利，甚進一步破壞國家國際上之經濟地位、本國商品之國際競爭力以及外國商品輸入之意 願。又基於避免少數違法之人為營私利而違犯本法，是以在罰金刑的部分定為新台幣20萬 元以下；又因為本法罰則部分，僅就構成要件與罪刑為特別規定，是以除了構成要件與刑罰依本法之規定以外，關於行為人本人責任能力、犯罪型態與結構、有無阻 卻違法與責任事由之認定，仍需依刑法為主軸，並依刑事訴訟法所規定之程序事項，進行偵查、審判程序，以確保憲法所賦與人民之訴訟權。

　　茲就立法目的，分述說明如下：

一、明定侵害商標權及團體商標權應處刑罰之構成要件。

　　所謂團體商標權，依現行商標法第74條第1項 之規定，是具法人資格之公會、協會或其他團體，為表彰該團體之成員所提供之商品或服務，並得藉以與他人所提供之商品相區別，欲專用標章時，得申請註冊為 「團體商標」。與「團體商標」的名稱相類似的是「團體標章」，其乃表彰公會、協會或其他團體之組織或會籍的標記，如扶輪社標誌、獅子會標誌、青商會標誌 等。

二、本條所定之第3款情形，乃為配合第2條規定商標涵蓋範圍及於商品及服務，另配合第29條第2項之規定，分款臚列，以資明確。

　　鑒於服務與商品關係密切，二者相互為用，性質上往往難以區別，且服務業在經濟活動中所佔的地位越來越重要，實無區分「商標」及「服務標章」為二種標章種類之必要。因此，現行商標法廢除「服務標章」制度，以「商標」涵蓋之。

　 　本法規定所謂商標之「使用」，只要以行銷為目的，將商標以平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務者，皆視 為商標的使用。並為使達成保護商標權之的目的法律效果，並以國家公權力特介入制裁侵害商品與服務的行為，以期確實保護商品與服務之商標權，達成該法的立法 目的。

三、本條規定原為現行商標法修正前第62條 所移列，原條文中有「意圖欺騙他人」之要件，當初在修法的公聽會上，曾有學者反對增加該要件，所持的理由是，這樣一來要是有人明目張膽的製造或販賣偽造 品，反而不會受到處罰，因行為人已明白表示，所陳列、販售的商品是偽造的，例如將「ＬＶ」、「ＮＩＫＥ」商標改為「ＶＬ」、「ＭＩＫＥ」，甚至是「仿造品 大拍賣」，以低於實際價格的低價銷售，由於買受人亦明知所買受的非正牌商品，是以在「意圖欺騙他人」之構成要件下，行為人似無欺騙他人之意圖。現行商標法 即刪除「意圖欺騙他人」之要件，目的是要將規範的重點放在未經他人允許而使用相同或類似之商標。

　　現行條文刪除「意圖欺騙他人」之要件，改列「未得商標權人或團體商標權人同意」之要件，然此是否指在審查本條要件時，毋需再審查侵權行為人是否有欺騙他人之意圖，則有待實際個案累積較明確之見解。

雖然目前大部分實務見解，最終結論多以刑法第2條「新法優於舊法之原則」而適用現行商標法作為論罪依據，惟理由略有不同；依目前實務見解，大體上可分三種：有部分實務見解認為，現行商標法施行後，由於僅有構成要件之變更，其刑度未變，對被告而言並無有利或不利與否認定之別，是以對於現行施行前之犯罪行為，依刑法第2條之規定，應全部適用修正後之新現行商標法，因為新法既以客觀情事來擴張該罪之可罰性，則新法認定範圍自包括舊法「意圖欺騙他人」等要件，而認新舊條文實際上並無二致，可參台北地方法院92年度易字第2198號判決、士林地方法院92年度易字第537號 判決；另有實務見解認為，商標法中關於擅自使用他人商標權行為之處罰，其規範本質上即涵括行為人本身有欺騙他人之主觀故意，故新法刪除「意圖欺騙他人」之 主觀要件，乃因該罪之本質使然，而毋庸特別明文，是新法與修正前之構成要件並無不同，亦無新舊法認定上的差異，而仍適用新法，此可參台灣高等法院93年上易字第948號判決；惟復有實務見解認為，修法後既已以刪除欺騙他人意圖之要件，則不必再檢驗行為人是否有此意圖，且新法增訂「未得商標權人同意」及「有致相關消費者混淆誤認之虞」之限縮條件，可知現行商標法第81條之規範範圍較舊法更為限縮，參臺灣高等法院92上訴字第3294號判決。

四、關於本條「使用」之闡釋：

（一）依現行商標法第6條之規定，為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他介物足以使相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，修正前第62條第2款之規定，即屬前揭商標使用態樣之一，並已為現行商標法第81條各款所包括，應無再行重複規定之必要，以免產生解釋上之疑問以及修正前第62條第2款之行為不罰之誤解。

（二）第6條「商標使用」的涵意與第30條第1項第1款「合理使用」的區別：

所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖樣、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言，修正前後商標法第2條、第5條、第6條 均定有明文。惟若非因表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，形式上縱有將商標用於商品或包裝容器上之事實，惟考其目的與方法，僅係用以表 示商品有關之說明著者，乃「非商標使用」，而稱為「普通使用」或「合理使用」。按凡以合理使用之方法，表示自己姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品 質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，修正前第23條第1項及現行商標法第30條第1項第1款 均定有明文。惟此所謂合理使用之方法，係指以一般商業習慣上通常合理所使用之方法表示於商品中，如以某種文字表示其為何人製造，何地出產，何類品質，何種 功用等等，以說明商品本身，與為表彰商品或服務來源，並與他人之商品相區別之商標，有所不同。在一些商業行為中，侵害商標權人固或謂其所使用的類似商標文 字，僅為中文翻譯，或稱僅做為廣告、行銷用語，並非作為商標使用，而應屬商標法規定之合理使用範疇，惟如行為侵害商標權人之標示方法，如在電子媒體或平面 宣傳時，將使他人已註冊之商標加諸在自己行銷的商品上，對社會上一般的消費者而言，在某些個案上，若在自己行銷商品上，附加他人商標的行為，而產生商標 「識別性」的效果，則為商標之使用，非合理使用之方法。至許多電器行、服裝店、鐘錶店，甚至汽車店，在包裝袋上或者廣告上，標示各種商標，用來表示該店家 的貨色齊全，客觀上觀察其無欺騙的意思，甚至是幫商標所有人宣傳為其服務，這種情形是否構成商標權之侵害，則有待實際個案累積較明確之見解。

（三）現行商標法認定商標「使用」之範圍：

現行商標法配合實際商業活動及媒體的多樣化，對於商標使用的形態，並不限於平面媒體。現行商標法第59條第3項 明定，商標「使用」需符合商標權人所從事行業之商業上之交易習慣，例如僅以刊登如尋人廣告般之小廣告，由於版面小不易為消費者所見聞，難達成宣傳商品的效 果，易被認定為不符商業習慣，商標專責機關會要求再檢附其他使用證明文件，例如發票、商品實物等，否則將因被認定「未使用」而被廢止商標權。另商標之字體 上的差異、或是文字的橫書或直書方式與申請時有出入，若不失其同一性者，則仍可依現行商標法第58條第1款認定有使用。

（四）以下就一些實務上常見的例子，加以說明：

1. 立體商標：

　 　在現行商標法施行前，未承認立體商標之時期，常因立體商標是否屬商標的形態，以及立體商標是否屬於平面商標之使用，屢生爭義。現行商標法施行前，有實務 見解認為，商標仿冒案，申請商標註冊時，既不給予立體商標之專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標註冊後，反而取得原不給予之權利並受保護？即註 冊後反而增大其權利範圍予以保護；又商標法關於商標的未經授權使用，另有刑罰之規定，自宜回歸刑法而受罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義下，對被告不利 之「類推適用」，係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予 以禁止（參照臺灣高等法院91年上易字第1083號判決）。

　　另一種見解則認為，商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第6條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第62條第1款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標權之不正當使用，其意義不可強其一致。另商標法第62條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。

2. 真品平行輸入：

　　真品平行輸入，係指進口商品在原產地，乃由商品之商標權人本人或授權或同意之下合法製造並貼上商標，但未經授權得在他國市場銷售，亦未再得到我國商標權人之授權同意，而進口到我國國內銷售之商品，一般又稱為「灰色商品」。

　 　真品平行輸入，即相當坊間常聽到的「水貨」，其價錢往往較代理商來得便宜一、二成，與一般代理商所銷售的產品的區別通常水貨沒有保固期間或是免費的維修 方面售後服務。在一般交易型態中，擁有代理權之代理商會宣稱自己在當地是「獨家代理」，其他人不得在該地販售經由其他管道進口之商品，也就是不可以販售 「水貨」，這樣的說法是否能成立，首先需先從「水貨」的適法性開始探討。所謂的「水貨」指的是商品經由非代理商向國外其他貨源購得與代理商販售相同廠牌之 商品，該商品係由商標權人或其授權使用人或經其同意而產製之商品，即為真品並非仿冒品或贗品，且經由合法方式進口至台灣地區販售者。依最高法院的見解，以 真品平行輸入台灣並加以販售並不構成侵害商標使用權，也就是並不會違反商標法，且有增加消費者選擇之優點（參最高法院82年度台上字第5380號判決、最高法院81年度台上字第第2444號判決）。最高法院82年度台上字第 5380號 判決，概括承認真品平行輸入，在未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止 市場之獨占、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標權人之同意為之，並 可為單純商品之說明。

3. 回銷：

　　回銷之定義，係指經由商標權人委託，在第三地代工並貼上商標後直接運往委託人之國家或其指定之其他國家或地區，因未授予代工廠商得在製造地之市場銷售該商品之權利，該代工商品並無流入該地市場銷售之情形。

　 　但若代工地已有他人註冊取得相同或近似商標權，該回銷行為是否構成商標權之侵害？若受託製造商於製造後，違約將部分成品流入代工地市場，則對於該地原有 取得商標權之人，已造成侵害；但若製造商僅有製造行為，即於生產後，全數運往約定之委託人之國家或其指定之其他國家或地區，則此回銷行為，基於代工廠商並 無以行銷目的使用商標使用之意思，非商標之使用，且代工出口亦屬我國貿易賺取外匯之常態，難認有侵害製造地註冊商標權人之權益。參照民國82年6月1日臺 灣高等法院花蓮分院之刑事法律專題研究，其問題為：外國廠商在外國已註冊取得於某類商品之商標，委託我國廠商甲製造該商標商品，直接輸往該註冊商標之外國 廠商，而該商標在我國已為另一廠商乙向中央標準局註冊取得同類產品之商標權，則甲之行為是否侵害乙之商標權？研討結果乃採否定說，認目前國際間貿易往返頻 繁，此等交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非行銷，不應受商標 法第6條第1項之規範，自毋庸負侵害乙之商標權之刑責。

 相關判解釋例

◎被告行為後，商標法業於民國92年4月29日經立法院三讀通過，同年5月2 8日總統令修正公佈，自公佈日起6個月後即同年11月28日施行，原商標法第62條「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」，條次變更為第81條，文字修正為「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬 元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」兩者法定本刑均相同，比較新舊法並無有利 不利之問題，爰依裁判時新修正之商標法第81條處斷【臺灣高等法院93上易3452號判決】。

◎商標法在被告行為後，於民國92年4月29日經立法院三讀通過，同年5月28日總統令修正公佈，自公佈日起六個月後即同年11月2日施行，原商標法第62條第1款「意圖欺騙他人於同一商品商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣」，條次變更為第81條第3款，修正為「未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」法定刑均為「處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金」，而新法增訂「未得商標權人同意」及「有致相關消費者混淆誤認之虞」之限縮條件，比較新舊法，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正後之商標法處斷【臺灣高等法院92上訴3294號判決】。

◎按商標法於民國92年5月28日修正公布，並於被告行為後即同年11月28日 生效，就自訴人起訴被告所犯商標法第62條第1款之罪名，修正前規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」；修正後商標法第6條已規定為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使用相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，故就上開修正前第62條第1款之條文為文字修正，移列為第81條第1款： 「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標。」修正前後不同之處，在於新法刪除「意圖欺騙他人」之構成要件， 然商標法關於擅自使用他人商標權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意思，故新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，乃因該罪之本質使然，是修正條文較修正前並 無不同，依刑法第2條本文之規定，本件應全部適用修正後之新法，合先敘明【臺灣士林地院92自137號判決】。

◎ 按商品之廣告、標帖、說明書、價目表屬私文書之一種，如意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，同時偽造其廣告、標 帖、說明書、價目表或其他文書附於偽冒之商品而行使，關於偽造之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書部分，仍屬行使偽造私文書之行為。至商標法第62條第2款所謂「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布」，則指該商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書非出於偽造，僅於其上附加相同或近似於他人註冊商標圖樣之情形者而言【最高法院91年台上字第7225號判決】。

◎被告蘇○隆地使用「正○堂金園」圖樣作為服務標章，是在「金○」服務標章期滿或消滅之後，應無侵犯原「金○」服務標章之專用權。又被告於申請以「正○堂金○」商標登記之初，曾諮詢專業代理人，結果被認與「金○」服務標章不同，因而採信其說而提出申請。又欲成立商標法第77條、第62條第1款之罪，需符合以下要件：一、需行為人有欺騙他人之意圖；二、需使用相同或近似於他人註冊商標 （服務標章）圖樣之行為。又被告其於申請以「正○堂金○」商標登記之初，曾諮詢專業 代理人即清華國際專利商標事務所負責人張中州之意見。則一般商標專業代理人經過研究分析後，尚且認為使用「正○堂金○」圖樣不致侵害告訴人之服務標章，又 如何期求非有商標專業知識之被告能有是否仿冒告訴人商標之認識？而「金○」二字無法成立為「相關大眾」所共知之表徵，尚難令一般民眾將「金○」二字即與排 骨販售劃上等號，此亦有行政院公平交易委員會87公處字第166號處分書在卷為證，是被告所辯因信賴商標專業代理人之意見，而使用「正○堂金○」圖樣，並無欺騙他人之意圖，應屬合理可信【臺灣高等法院88年上易字第804號判決】。

◎核被告所為，係犯商標法第62條第1款之於類似商品使用近似於他人註冊商標之圖樣之罪。按所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市 場或外銷者而言，商標法第6條第1項定有明文。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒近似商標之商品者，要無再成立同法第63條之販賣仿冒商標商品之罪，併予敘明【臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第594號】。

◎被告雖否認有侵害商標權之犯行，辯稱「龍口」係地名，業界都有在使用，告訴人所取得之商標權並不合理云云。惟查：「龍口」係經告訴人註冊之商標圖樣，有中央標準局商標註冊證附於偵查卷第6頁為憑，且被告自承知悉83年間商標評定之行政訴訟、也有收到民國86年3月25日之存證信函律師函，而告訴人所註冊之前開商標已廣為一般消費大眾所熟知，已足堪認定係相關大眾所共知之表徵是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論處。查被告意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，並販賣圖利，核其所為，係犯商標法第62條第1款之侵害他人商標權罪【臺灣新竹地方法院90年易字第754號判決】。

◎查被告犯罪後，商標法業於92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，原商標法第62條第1款關於於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣行為（起訴書所附法條誤植新修正商標法第62條內文），業已修正為新法第81條第3款， 雖新法將該罪之構成要件改以「有致相關消費者混淆誤認之虞」等客觀情事，而刪除舊法「意圖欺騙他人」之主觀要件，然新法既以客觀情事來擴張該罪之可罰性， 則新法認定範圍自包括舊法「意圖欺騙他人」等要件，則被告授權他人使用近似商標圖樣之系爭圖樣，其行為均該當行為時及裁判時之商標法，經比較新舊法，兩者 刑度相同，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用新法，核被告所為，係犯新修正商標法第81條第3款之於同一商品使用近似他人註冊商標罪【台北地方法院92年度易字第2198號判決】。

◎ 新法刪除「意圖欺騙他人」之構成要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，然商標法關於擅自使用他人商標權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意 思，故新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，乃因該罪之本質使然，是修正條文較修正前增加「有致相關消費者混淆之虞」之客觀要件，有利於被告，故本件應全 部適用修正後之新法【臺灣高等法院93上易948判決】。

◎按凡以合理使用之方法，表示自己姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，修正前商標法第23條第1項及修正後商標法第30條第1項第1款均定有明文。惟此所謂合理使用之方法，係指以一般商業習慣上通常合理所使用之方法表示於商品中，如以某種文字表示其為何人製造，何地出產，何類品質，何種用途等等，以示與他人產品有別之類，不特加強調其顯著性，以吸引公眾注意之謂【臺灣士林地方法院92自字123號判決】。

◎由商標法第5條立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角色名稱或人物造形之二度空 間 平面上文字圖樣，固得申請商標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作成具體之商品，則不得准予商標註冊取得商標權，此要係著作權法或公平交 易法有關不公平競爭之問題。或謂：商標法申請登記雖暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商 標權與其保護範圍係屬二個不同層次之觀念，固非無見。惟於申請商標權之時，對於立體商標既不給予商標權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標權之後，反 而取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標權後反而增大其權利範圍予以保護。

◎商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條第1項定有明文。商標權人申請時既不得取得立體商標之權利，自無從於取得商標權後就此予以保護，已如前述。因此，前述商標之「使用」，亦僅限於平面之使用，而未包含將商標立體化之情形。又商標法第63條乃刑罰之規定，自受刑法第1條罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義下，對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止【臺灣高等法院91年上易字第1083號判決】。

本案之關鍵在於「商品化權」（Merchandising Right）是否適用商標法保護之問題。按為販賣商品及提供服務而有利用角色名稱（Character） 、標題、形象（Symbol）或人名等作為媒介之權利，即稱之「商品化權」。而將卡通角色（例如大力水手POPEYE） 做成立體產品，亦即將卡通角色予以立體化，甚難將利用卡通角色之成果與商品自身相分離，因此亦屬「商品化權」之討論範圍。然亦有將「商品化權」即直接定義 為在戲劇、小說、電視、電影等媒體出現之角色（例如米老鼠、加菲貓、史奴比等），無論其係實際存在或因想像而存在，將之製成立體產品，以強化商品之宣傳廣 告力及對顧客之吸引力，亦即將角色加以商品化。有此種將角色製成立體之產品而商品化之權利，稱之為「商品化權」。無論上述何種定義，將角色製成立體產品加 以輸入、販賣，均係「商品化權」亟需討論之範圍殆無疑義。本院認上開所指「商品化權」，並不適用商標法予以保護，理由如下：商標是營業者為識別自己和他人 之商品而使用之標識，此種具有商品識別作用之標識，即為商標本來之功能。我國商標法上識別性（Distinctiveness） 是制定商標是否符合註冊要件或權利保護要件之核心。商標既重在識別機能，而角色（Character）雖與商標同樣使用於商品上，然其所著眼者係於商品之宣傳力及對顧客之吸引力。就此而言，其與商標係屬不同概念。對此種角色名稱亦以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。商標法第5條所定商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝（台灣高等法院89年度上易字第206號刑事判決同此見解）【臺灣基隆地方法院91年度易字第144號判決】。

◎按商標法第5條 規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並 得藉以與他人之商品或服務相區別。」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此係因行政 審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫不容許商標權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院民國28年4月21日咨行政院之院字第1876號 解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記 號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，但並未禁止商標之立體使用。又商標法並未於行政 技術上尚未開放「立體商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一 致，商標法第6條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第62條第1款 所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之，縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認 為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標權與商標權之保護範圍係屬二不同層次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商 品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條規定甚明。又依商標法施行細則第15條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之註意，有無混同誤認之虞判斷之」，商標法第62條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。本案扣案如附表二所示之有關之商品即與附表一所示之「Hello Kitty」、「My Melody」、「POCHACCO」、「MINNA NO TABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BAD BADTZ─MARU」、「LITTLE TWIN STAR」、「SANRIO」商標圖樣近似，此為原審勘驗屬實（見原審卷�侘�332頁至第335頁），並有照片在卷足憑，顯見該扣案之有關之商品已使用該告訴人取得專用之「Hello Kitty」、「My Melody」、 「POCHACCO」、「MINNA NO TABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BAD BADTZ─ MARU」、「LITTLE TWIN STAR」、「SANRIO」商標圖樣，按只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參照商標法第5條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣，是被告所辯：告訴人並未就立體造型享有商標權，難謂被告所販賣之立體商品，為使用他人商標之商品云云，顯非可採【平面商標保護及於立體商標--臺灣高等法院刑事判決91上易2805 判決】。

◎ 商標權人於產銷附有其已註冊商標圖樣之商品，常借助其代理商、經銷商，或一般之進出口貿易商、批發商、零售商等中間銷售商，方能售達消費者手中，形成一整 體之產銷商業行為，而商標權人，每為維護其商譽，復常約束其所特別指定之代理商或經銷商，負有對消費者保證商品之來源、品質，及未逾有效期限，與良好售後 服務等義務，此等代理商及經銷商，自非其他中間銷售商所能擅自冒名使用。故在不違背商標法之立法本旨範圍內，應認為商標權人為達銷售商品之目的，於產銷其 附有商標圖樣之商品時，除其指定之代理商、經銷商外，亦已概括授權一般進出口商、批發商、零售商等其他中間商，在不致使消費者發生混同，誤認為該商品之製 造商、出品人，或其指定之代理商、經銷商之前提下，得原裝轉售商品，並得以為單純商品之說明，適度據實標示該商標圖樣於商品之廣告、標帖、說明書、價目表 等文書上，使消費者足以辨識該商品之商標。揆之同一法理，「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商標權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加 工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、壟斷，促使同一商品價格之自由 競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣 於該商品之廣告等同類文書上；反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳 列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標權 之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處【最高法院82年度台上字第 5380 號判決】。

◎ 按真正商品之平行輸入，其品質與我國商標使用權人行銷之同一商品相若，且無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞者，對我國商標使用權人之營業信譽及消費者之利 益均無損害，並可防止我國商標使用權人獨占國內市場。控制商品價格，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之餘地，享受自由競爭之利益，於商標 法之目的並不違背，在此範圍內應認為不構成侵害商標使用權【最高法院81年度台上字第 2444 號判決】。

◎資料來源：民國82年6月1日臺灣高等法院花蓮分院刑事法律專題研究

法律問題說明：外國廠商在外國已註冊取得於某類商品之商標，委託我國廠商甲製造該商標商品，直接輸往該註冊商標之外國廠商，而該商標在我國已為另一廠商乙向中央標準局註冊取得同類產品之商標權，則甲之行為是否侵害乙之商標權？

一、研究意見：

肯定說：按商標法之立法目的在於保護商標權，在我國註冊取得專用權之商標均在受保護之列，依商標法第6條第1項之規定，商標之使用，使係將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，甲既使用他人已核准註冊之商標於同一商品，自屬違法，不因其係受外國廠商之委託製造，回銷而免其責任。

否定說：目前國際間貿易往返頻繁，此等交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非行銷，不應受商標法第6條第1項之規範，自毋庸負侵害乙之商標權之刑責。

二、研討結果：採否定說

三、司法院刑事廳研究意見：同意研究結果。

四、本院第四期司法業務研究會，曾就同一問題討論【見民國72年12月刑事法律專題研究（一）第348頁】，亦採同一見解。

◎85．3法務部（85）法檢（二）字第0623號

一、法律問題：

外國廠商委託我國廠商甲製造該外商之商標或指定設計圖樣之商品，直接出口輸往該外商之客戶，然因所用之商標或圖樣另有我國廠商乙向中央標準局註冊取得商標權，則廠商甲所為，是否有侵害廠商乙之商標權，而應負刑責？

二、台高檢署討論意見：

甲說（肯定說）：廠商某甲既將已在我國註冊登記之商標使用在其製造之商品上，顯已侵害廠商乙之商標權。

乙說（否定說）：廠商甲係受外商受託製造使用該外商自己之商標及設計圖樣，其商品又直接出口往該外商之客戶，並未在我國行銷，自無侵害廠商乙之商標權可言。

三、研討結果：採否定說（即乙說）。

四、法務部檢察司研究意見：

按商標法第62條對侵害他人商標權之處罰，以「意圖欺騙他人」為構成要件，題示情形乃該外商使用其自己之商標或圖樣，訂製產品回銷外國，並無侵害我國廠商乙之商標權之情形，即與前開處罰之要件不合。同意研討結論，以否定說為當（司法院第四期司法業務研究會第23則法律問題、第22期司法業務研究會第39則法律問題研討結論參照）。

【註】相關條文：（商標權之侵害）商標法61、62、82、（商標使用）商標法6、（偽造仿造商標商號罪）刑法253

第八十二條

明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

 說明

　　本條係修正前第63條所移列，乃就販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入等行為加以處罰之規定，條文內容未作修正。

　 　關於「明知」的範圍與舉證方法，審判實務上並未有多加著墨，但關於犯罪行為人往往會利用「不知情」之第三人，例如犯罪行為人雇用不知情之工讀生等案外 人，協助其販售違反商標法之商品之情形，對於該「不知情之第三人」，實務上多認屬「間接正犯」，即其本無犯罪之故意，為犯罪行為人所利用實行犯罪行為，其 本身並不構成犯罪（參照臺灣高等法院92年上更（一）字第826號判決）。而在犯罪行為人辯稱其不知情的情形，實務上會就犯罪行為人從事販賣（服飾、手錶…）時間之多久、販賣商品之商標之市場知名度、販賣之價格、販賣商品之來源、與被害人之間之往來狀況（曾代工否）、商品所標示商標等客觀事實，依個案具體認定之。

相關判解釋例

◎ 按商標法所稱之商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，係以具有特別顯著性之標誌，表彰 其商品之出處，藉以與他人商品區別，防止仿冒，以保護消費者利益及促進工商企業之正常發展，其是否有欺罔公眾，或使公眾誤信者，自應斟酌一般商品購買人主 觀之認識及業者一般使用方式，以資判斷是否因其標識，而使一般消費者對其商品之性質、出產地或製造者發生混淆誤認而誤購之虞，此觀之商標法第5條、第6條之規定及立法意旨自明。表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功能或其他說明者，不得註冊，商標法第23條第1項第2款 亦定有明文。至於是否為「商品之區別標示或係商品之形狀、品質、功能或其他說明」，係依一般社會通念、交易情形及同業間，就該商品之實際使用狀況等綜合考 量之。次按商標之作用，乃在表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品 質信譽，並使商標權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之 商標法第82條， 乃係對於侵害他人商標權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為其犯罪 構成要件，易言之，行為人主觀上必需具有故意之不法意圖，而其客觀上則必需於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。而條文 所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是 否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，故縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤 認之虞者，即非屬近似【臺灣士林地方法院刑事判決93年度易字第274號判決】。

◎按商標法對於侵害他人商標權之行為，固設有處罰之規定，惟「在他人申請商標註冊 前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」為商標法第23條第2項所明定，其立法意旨為在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品者，其善意先使用該商標之權益應予保障，故於原使用之商品，不論已製造或未製造者，仍可繼續使用該原使用之商標，不受他人商標權之效力所拘束【臺灣高等法院臺中分院91年上易字第1674號】。

◎訊據被告吳○松坦承自民國87年7月 間起，委託張○經營之華○公司印製「青年中○晨報」字樣於其發行之報紙上，並加以散布等事實，惟矢口否認有公訴人所指違反商標法之犯行。惟查被告所使用之 「青年中○晨報」字樣與告訴人使用之「中○晨報」、「少年中○晨報」服務標章，雖然筆墨字跡略有些微差異，惟均係以粗楷毛筆書寫打印，且作為主要識別部分 之「中○晨報」字形亦相若，「青年」或「少年」兩字雖以較小字體橫列於「中○晨報」四字之上，具有普通知識之商品購買人，施以一般之注意，於異時易地為隔 離及通體之觀察，仍不免誤認該三份報紙之來源相同，而有混同誤認之虞，其構成近似之行為，足堪認定。又查「青年中○晨報」等文字顯非表示報紙商品之名稱、 形狀、品質、功用、產地或商品說明，其與「青年中○晨報社」等字相較，因未註記「社」字，顯難認係表示「青年中○晨報社」商號之名稱；況被告將「青年中○ 晨報」字樣印製於報紙商品之頭版右上角，依報紙商品之性質、市場交易習慣，應係做為商標使用，被告辯解內容亦表示該等字樣係做為商標使用無誤；且被告早於77年間，即已知悉他人發行「中○晨報」、「少年中○晨報」，故亦難謂所為係基於善意，其辯稱善意使用「青年中○晨報」文字云云，不足採信【臺灣高等法院90年上易字第3265號判決】。

◎被告先後多次仿製他人之商標圖樣於商品上，顯見其有意圖欺騙他人而混淆大眾視聽， 而非以其事後所販售之價格而為認定其有無欺騙他人意圖之依據。是被告縱然如其所辯事後實際上以較低價格將上開仿冒之球具出售於他人，亦不影響被告於使用上開仿冒商標而有欺騙他人之不法意圖至明【臺灣高等法院89年上易字第2491號判決】。

◎被告接受告訴人訂單以來，係認知該商標屬外國原客戶新加坡和美公司及其子公司印尼 PT. PANCAR公 司所有，而委託台灣代工廠製造商品回銷印尼。被告對於告訴人於接受外國商標權人訂單後，竟在國內註冊該商標乙事，並不知悉。且因被告自始僅認知該商標為國 外客戶所擁有，而受託代工製造指定之商品「回銷」國外，被告係「代工廠」，未於國內行銷商品，被告無任何侵害他人商標權，或故以低劣之假品混淆真品於國內 行銷而欺騙國內消費者之犯意，不構成商標法第62條所定「意圖欺騙他人」之要件。且縱認被告就未能查閱商標公報乙節難卸過失之責，然揆諸商標法第62條並不罰及過失犯，被告亦不該當該條罪責。（臺灣高等法院88年上易字第919號判決）

◎核被告前揭明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，而予以販賣之行為，係犯商標法第63條之罪。因上開仿冒之商標圖樣，係被告所購買，並非被告意圖欺騙他人所仿冒，是尚難就被告論以商標法第62條之罪。被告所為多次犯行，時間接近，手段相似，係基於概括之犯意反覆而為，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條論以一罪，並加重其刑【臺灣高等法院臺中分院87年上易字第3509號判決】。

◎張○民明知向姓名年籍不詳綽號「阿壽」之成年男子，以每片新台幣 30元 之價格購入之光碟片封盒上印有新○公司、西○公司之名稱、商標及條碼之仿冒新○公司及西○公司所享有商標權之電視遊樂器程式之遊戲光碟片，係意圖欺騙他 人，未經新○公司及西○公司授權或同意於同一商品上仿冒製造使用相同於上開註冊商標之圖樣之商品，張○民、蕭○志、林○偉竟共同基於意圖營利之概括犯意聯 絡，將該等光碟片再以每片新台幣50元之價格連續出售予不特定之人賺取差價牟利。而與新○公司及西○公司之前開「Play Station」、「PS設計圖」、「SEGA」 之商標，為相同之使用，致與新○公司及西○公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於新○公司及西○公司。本件被告所販售之前開仿冒光碟片之外包裝或光碟片均 無如新○公司及西○公司之名稱、前揭商標圖樣及條碼等字樣，由外觀上視之，不論光碟片本身或外包裝，均未標示任何商標，且外觀印刷及包裝均甚粗糙，顯無使 人混同誤認扣案之盜版光碟乃係正廠產品之虞而有藉此搭售自己產品之目的。按商標法第62條、第63條 由體係解釋觀之，具有承接之性質，應作綜合解釋，無論係製造、販賣或輸出輸入者，均需主觀上具有使人誤認或混淆不同商品之意圖，始可能符合上開商標法之 罪。按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人需出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造文書之責，換言 之所謂『偽造』必需文書之名義人非屬真正，同時內容亦欠真實性，始足當之。前揭盜版遊戲光碟之所以出現「SEGA及圖」、「SONY及圖」等商標及「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FORM SEGAENTERPRISES,LTD.」、LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」 等英文字影像，實係在「重製」前開告訴人公司所產製之遊戲光碟片時，因技術之不足或成本之考量，未將真品光碟片原儲存之商標及授權文句除去之結果，即仿冒 之光碟片僅係在重製原版光碟片時照單全收其內所儲存之商標、文字及遊戲內容，顯與偽造文書之文書內容需出於虛構之要件不相符合。於電視螢幕上出現之商標、 英文名稱及授權字句，係被告先將光碟片售予不特定購買者，該顧客事後再透過主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，並非被告於販售前開盜拷軟體 於顧客時所提出主張而發生，是被告於交易過程中，對於該等商標、公司名稱、授權字樣並未對顧客為任何主張之「行使」之意思傳達。客觀上，販售者對外默示傳 達之訊息僅為其所販售之光碟片乃便宜的盜版貨而言；而購買者對其所購得之粗糙之包裝及新台幣50元低價之光碟片並非真品而係盜拷軟體之情亦知之甚詳，自不足以造成消費者誤認該軟體係原產製公司之真品光碟片而為文書之交易【臺灣桃園地方法院88年訴字第899號判決】。

◎按所謂販賣者，本不以販入之後復行賣出為必要，苟係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立，查被告張○復既係以營利為目的向姓名年籍不詳之成年男子販入該批手錶，所為仍屬販賣既遂，尤見被告所辯尚未賣出一節，並無礙其犯罪之成立。被告張○復明知係商標法第62條第1款所規定為意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，核其所為，係犯商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪【臺灣台北地方法院89年易字第1665號】，

◎被告指示利用不知情而已滿18歲之工讀生從事繕打偽造他人姓名為寄件人名義之國際快捷郵件及郵寄等行為，屬間接正犯【臺灣高等法院92年度上更（一）字第826號判決】。

◎法人之負責人因執行業務而侵害他人之權利，如係親自參與或知情而與其他職員合 謀 實 施，對於因此構成之犯罪，固應承擔相關刑事責任。但團體分工在現代企業經營結構中，既為通常可見之社會活動經驗，倘若證明確有逐級授權、分層負責之事實， 除法律另因選任監督疏忽而課以過失責任之情形外，不能遽就主觀上所不及知或客觀上所未參與之行為令負刑責【臺灣高等法院92年度上訴字第4468號判決】。

【註】相關條文：（商標權之侵害）商標法61、62、81、（陳列販賣輸入偽造仿造商標商號之貨物罪）刑法254

第八十三條

犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。

說明

　　本條係修正前法第64條所移列，配合第2條規定，增列「服務」亦為保護之對象，明定他人商標權有關服務之侵害，該行為人所提供於服務使用之物品或文書，亦為應予沒收之部分。本法係採必科主義，刑法第38條第3項固規定供犯罪所用或犯罪預備之物以及因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，「得」沒收之，但因本條規定不問屬於犯人與否均沒收之，此即為刑法第38條第3項但書之特別規定，是應以本條之規定優先適用之。

【註】相關條文：（商標權之侵害）商標法61、62、81、82、（沒收）刑法38

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